El impago de las cuotas de la hipoteca del domicilio familiar constituye delito de abandono. Sentencia del Tribunal Supremo 348/2020, de 25 de junio.
Comentamos en este artículo una interesante sentencia del Tribunal Supremo, que delimita el contenido del delito de abandono que recoge el artículo 227.1 del Código Penal, en que incluye la obligatoriedad en el pago de las cuotas de préstamo hipotecario dentro del concepto de prestación, y negándole la naturaleza de carga familiar.
Ello, dando por sentado, como se verá, que el carácter delictivo de la omisión del pago de cuotas se constituye ante una omisión voluntaria y dolosa en tanto que se disponga de medios económicos, excluyendo así el carácter penal en los supuestos en que se incumple dicha obligación por falta de medios, lo cual ya ha sido abordado por el mismo Tribunal en anteriores sentencias.
Partimos de la base con el enunciado del artículo 227.1 del Código Penal, que configura el delito de abandono de familia”
“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos en favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.”
Se plantea recurso al considerar que el delito de abandono de familia, recogido en el artículo 227,1 del Código Penal, no contempla el impago de cuotas hipotecarias, alegando que con ello se vulneran normas extrapenales, en particular, los artículos 90, 93, 1101 a 1012, 1145 y 1.362 a 1374 del Código Civil.
En ese sentido, alega el recurrente que las cuotas hipotecarias constituyen una carga familiar, y que no pueden ser equiparadas al concepto de “prestación económica” que recoge el citado tipo penal, y en consecuencia, tal concepto debe ser excluido, al no poder equipararse la “prestación económica” con la “carga familiar”.
Ciertamente, como veremos, nos encontramos ante un tipo penal en blanco, el cual debe ser integrado con determinados artículos del Código Civil, especialmente con los artículos 90 y 93 de dicho cuerpo legal, referidos a las cargas del matrimonio y alimentos como dos conceptos distintos.
Siguiendo las tesis del recurrente, debemos distinguir entre “prestaciones económicas” y “cargas del matrimonio”. Las primeras, a tenor del artículo 93 del Código Civil, están dirigidas -como recoge la sentencia- a satisfacer los alimentos de los hijos o del cónyuge al que se le haya otorgado una pensión de alimentos o compensatoria acorde a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos.
Por el contrario, según el recurrente, las cargas del matrimonio vienen referidas a los pactos entre cónyuges sobre la forma y modo de amortización de las cargas que gravan el patrimonio de la sociedad de gananciales, concluyendo según esta tesis, que las cuotas hipotecarias no constituyen una obligación familiar, sino una carga del matrimonio. Y como tal, de conformidad con los artículos 1362 a 1374 y concordantes del Código Civil, constituiría una carga de la sociedad de gananciales que ambos cónyuges decidieron de común acuerdo pagar por mitad.
La tesis del recurrente, si bien contiene cierta lógica jurídica, olvida la intención del legislador al establecer el delito tipificado en el artículo 227,1 del Código Penal, que no es otro que, como indica la sentencia, “proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado.”
En este sentido, el Tribunal Supremo establece cuáles son los elementos constitutivos del tipo:
“a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.»
Fijados los anteriores elementos, el Tribunal Supremo cree conveniente destacar -entendemos que innecesariamente- que no se trata de un supuesto encubierto de “prisión por deudas”, concepto ya superado por el devenir de los siglos, y expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española.
En este punto es necesario acentuar el supuesto de imposibilidad de cumplimiento, frente a la simple negativa a cumplir, ya que el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.
Volviendo al supuesto comentado y quedando acreditado como hecho probado el impago reiterado y doloso de la prestación económica, puesto que el acusado tenía conocimiento de su obligación de pagar, el recurrente reconoció su omisión, a pesar de tener capacidad económica para afrontar la prestación debida, si bien, discrepaba del carácter de “prestación económica” de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca.
En este sentido, ante los fundamentos del recurso y el análisis que realiza el Tribunal de los elementos del tipo penal, cabe destacar el error en que incurre el recurrente, al establecer que las prestaciones económicas se refieren a alimentos de los hijos, mientras que las cuotas hipotecarias son cargas del matrimonio.
Para resolver esta discrepancia debemos revisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en este sentido, la Sala de lo Civil, en su sentencia núm. 188/2011, de 28 marzo, sentó como doctrina, seguida después por otras sentencias ( SSTS 29 de abril de 2011; 26 de noviembre 2012 y 30 de abril de 2013 de 30 de abril, entre otras), que » (…) el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil.”
Ahora bien, ciertamente el artículo 227 del Código Penal no hace distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria (o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio). Dicho precepto penal se refiere a «cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos».
Según el Diccionario de la Real Academia Española, prestación significa «cosa o servicio exigido por una autoridad o convenido en un pacto» o, en su acepción jurídica «cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal»
Tal prestación, fijada con arreglo a la ley, y con conocimiento y consentimiento de ambos cónyuges debe verse bajo el prisma del interés familiar, y especialmente en relación al superior interés de los hijos, en este caso menores.
Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica.
Y bajo este prisma del interés familiar y es especial de los hijos, no debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores.
Con independencia de cuál sea la naturaleza de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales, lo que es evidente es que cubre una necesidad básica.
Y bajo este prisma del interés familiar y es especial de los hijos, no debe olvidarse que la hipoteca gravaba la vivienda habitual cuyo uso fue adjudicado a los hijos, y lógicamente a su madre, pero no por derecho de uso propio sino por ser a ella a quien se adjudicó la guardia y custodia de los menores.
Ese derecho de uso se integra en los alimentos que los progenitores están obligados a proveer a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil, que considera como tales «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica».
Expresado en otros términos, la finalidad que cumplía la adjudicación de la vivienda familiar era la de asegurar cobijo a los hijos, como interés más necesitado de protección, integrándose de esta manera en el concepto de alimentos.
En el caso analizado, el impago por parte del recurrente de la mitad de las cuotas hipotecarias determinó la ejecución del bien que constituía la vivienda familiar, lo que a su vez determinó la privación de su hogar a los menores, y con ello de parte de los alimentos que el acusado venía obligado a proveer.
“Conforme a lo expuesto, debe concluirse estimando que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.”
Para concluir, vistos los razonamientos del Tribunal Supremo, esta Sentencia supone un pequeño avance en las situaciones conflictivas posteriores a un proceso de ruptura, al delimitar y definir aquellos supuestos de impago de cuotas de préstamo hipotecario, desde la perspectiva de evitar una situación de desamparo del superior interés de los hijos habidos en el matrimonio.
Rafael Azcárate
Abogado
r.azcarate@legaliaplus.es
